Abstract:
از زمان تصویب ماده 1041قانون مدنی در سال 1313، سن قانونی نکاح و وضعیت ازدواج اطفال در حقوق ایران، فراز و نشیب بسیار داشته است. نزدیک کردن سن قانونی ازدواج به بلوغ طبیعی و فکری در سال 1313، منع ازدواج جوانان کمتر از 18 و 20 سال در قانون حمایت خانواده مصوب 1353 و تجویز ولی در تزویج صغیر ممیز و غیر ممیز در ماده 1041 اصلاحی مصوب سالهای 1361 و 1371، همگی حکایت از مواجهه قانونگذار با دو قدرت سنتها و نیازها دارد. تصویب ماده 1041 اصلاحی مصوب سال 1381 در مجمع تشخیص مصلحت نظام، پرسشهایی را در خصوص ابقا یا نسخ نهاد ولایت در نکاح مطرح میکند. این مقاله با بررسی دلایل دو جانبه، تمایل مصلحتاندیشانه خود را به دیدگاه دوم نشان میدهد؛ دیدگاهی که با اصول حقوقی و مصلحت خانواده سازگار است و علاوه بر این، ضمانت اجرای شروط اذن ولی و اجازه دادگاه را روشن میکند.
Machine summary:
اين حكم نيز انتقادات و اشكالاتي را به دنبال داشت: اولاًـ تعارض ظاهري متن ماده و تبصره آن، موجب اختلاف در تفسير شده بود: پارهاي، در تفسير متن اعتقاد داشتند كه مقصود منع نزديكي قبل از بلوغ است (كاتوزيان، 1371، ج1، ص74) كه در فقه به آن تصريح شده و ضمانت اجراي سنگين دارد (طباطبايي يزدي، 1387، ج2، ص644) و برخي ديگر، منع نكاح استقلالي صغير را از آن برداشت ميكردند(صفايي و امامي، 1379، ص64؛ اميدي، 1377، ص85)؛ ثانياًـ واژه «اجازه» صحيح به كار نرفته بود، چون مقصود مقنن ولايت در نكاح بود؛ حال آنكه اجازه وقتي به كار ميرود كه بعد از تحقق نكاح با اراده صغير، ولي آن را تنفيذ كند؛ ثالثاً ـ حكم جديد اين تالي فاسد را داشت كه دختر بالاي نه سال قمري كه به دليلي فاقد ولي بود، يا دختر بالغ ثيب واجد ولي قهري، اما فاقد رشد مالي، در نكاح خود آزاد محسوب میشد و اين امر با مصالح خانوادگي سازگار نيست؛ رابعاًـ امكان تزويج ولايي صغار، در زندگي جديد، با هدف نكاح كه آرامش و تناسل است، منطبق نيست و تجويز قانوني آن به مصلحت جامعه و اطفال نبود؛ خامساًـ مرجع تشخيص مصلحت مشخص نشده بود و ظاهراً با توجه به سوابق فقهي، تشخيص ولي در رعايت مصلحت كافي بود؛ سادساًـ ضمانت اجراي تخلف از مصلحت و معيار مصلحت و امكان فسخ نكاح بعد از بلوغ روشن نشده بود؛ و سابعاً ـ با مقررات بينالمللي مانند اعلاميه كنوانسيون رفع تبعيض عليه زنان 1 ، اعلاميه جهاني حقوق بشر 2 و ميثاق بينالمللي حقوق اقتصادي اجتماعي و فرهنگي 3 ، كه ايران عضويت برخي از آنها را پذيرفته است، معارض بود.