Abstract:
یکی از عقود بانکی که هم در ناحیه تخصیص و هم تجهیز منابع بسیار مورد توجه قرار گرفته است، عقد مضاربه می باشد و از آنجا که عاملامین بوده و ادعایا و مبنی بر نابودی سرمایه بدون افراط و تفریط، پذیرفته شده و در سود و زیان شریک عامل است، در نتیجه این عقد از نظر اقتصادی در عملیات بانکی توجیه اقتصادی نخواهد داشت.به همین دلیل محققین اسلامی برای حل این معضل که هم بتوانند عقد مضاربه را در عقود بانکی در بانکداری اسلامی حفظ کرده و هم عامل را ضامن به حفظ سرمایه نمایند، راهکارهایی همچون شرط ضمان در ضمن عقد لازم خارجی را پیشنهاد کرده اند. حال آنکه برای صحت شرط ضمان باید به دو جنبه توجه داشت. ابتدا عدم مخالفت با مقتضای عقد ضمان و دیگری عدم مخالفت با روایات و کتاب. هر چند که برخی برای بطلان شرط ضمان، مخالفت آن را با مقتضای عقد بحث می نماید لیکن ما در این مقاله در پی آن هستیم تا با بررسی آراء فقها و برخی از حقوق دانان و روایات واصله، نظریه مخالفت با مقتضای عقد را مورد نقد قرار داده و نظریه جدید مخالفت شرط ضمان با کتاب را در عقد مضاربه مطرح نماییم.
One of the bank contracts which is significant in both allocation and equipping of sources is limited partnership contract. The agent in this contract is considered as trustee and his claim on termination of stock without being excess or negligent is accepted. He would be agent‘s associate in both benefits and losses. Therefore this contract won’t have an economic justification in banking operations، so in order to keep limited partnership contract in banking contracts and also put the liability of stock on the agent، the Islamic researchers have suggested some solutions like condition of liability to be brought as an implicit alternative contract. However، two aspects are to be considered for validity of condition of liability; first، it should not be against the exigency of the contract of liability and second it should not be opposing with Quran and narrations. Although some are arguing about the nullity of condition of liability if it is against the exigency of contract، we will try to review and discuss about that theory based on narrations and approaches of lawyers and Islamic scholars and finally we would suggest a new theory which is called “disaccord of condition of liability with Quran in limited partnership contract”.
Machine summary:
"با توجه به مجموع آنچه بیان گردید میتوان چنین نتیجه گرفت که گرچه نظرات متعددی در مورد روایت مذکور همانگونه که آمد وجود دارد ولی اولا باید اذعان داشت که نظر پنجم به حق نزدیک تر است چرا که در سایر آراء تلاش برای دست برداشتن از ظواهر روایت و تاویل و یا توجیه آن میباشد که خلاف اصل است و از سوی دیگر بر فرض پذیرش نظر فقهایی که قائل به تبدیل شدن عقد مشروط به قرض میباشند باز مشکل در محل نزاع حل نمیگردد زیرا نهایت چیزی که با این توجیه حل شود آن است که در مقام ثبوت جمع بین سود وضمان در مضاربه ممکن باشد اما در مقام اثبات آنچه توسط بانک انجام میگیرد توجیه نمی گردد زیرا بر این فرض هم که عقد منقلب به قرض گردد شبهه ربا به جای خود باقی است مگر توجیهی برای آن بیان شود که در بخش بعدی این تحقیق بدان اشاره خواهد شد.
اما اولا همانگونه که بیان گردید اگر علت عدم صحت را مخالفت با کتاب بدانیم این طرق راه مناسبی برای صحت آن نمیباشند از سوی دیگر واسطه (بانک ) در عقد این قرارداد از طرف صاحب مال وکیل است بنابراین آنچه او شرط کند به مالک باز میگردد و اینکه او فرد ثالثی مشکل را حل نخواهد کرد و ثالثا نتیجه در این موارد یکی است با این طریق عامل ضامن مال مضاربه میگردد و مسبب این ضمان نیز صاحب مال بواسطه بانک خواهد بود بنابراین روایات شریفه در نهی اخذ آن در اینجا جاری خواهد بود و محذور به جای خود باقی است ."