Abstract:
علیرغم طرح داوری و حکمیت در فقه امامیه در بحث نحوه حل اختلاف میان زوجین ناسازگار و نیز در ذکر انواع قضاوت، اما در ماهیت حکمیت و داوری میان فقها اختلاف وجود دارد بگونهای که برخی قائل به وکالت داور از جانب طرفین حل اختلاف و برخی قائل به استقلال و قاضی بودن داور گردیدهاند. با توجه به تبعاتی که پذیرش هریک از این دو نظریه در پی دارد در این نوشتار پس از تبیین و نقد دو نظریه طرح شده در خصوص ماهیت داوری، نظریه قضاوت تحکیمی دانستن داوری پذیرفته شده است. همچنین با بررسی مفهوم قضاوت تحکیمی در فقه و مفهوم داوری در حقوق اثبات گردیده این دو مفهوم هم پوشانی و مطابقت دارند و شبهاتی مانند عدم مشروعیت قضاوت تحکیمی یا عدم امکان بکارگیری اش در عصر غیبت معصوم(ع) یا ضرورت اجتهاد در قضاوت و عدم ضرورتش در داوری دفع گردیده است.
In spite of bringing the arbitration in Imamieh jurisprudence to resolve the disagreement among couples، there are some differences in the nature of arbitration among the jurists. In this paper، following the explanation and critique of the two theories on the nature of arbitration، the authors accepted the theory that considers arbitration as a Consolidation judgment. Also، by examining the concept of consolidation judgment in jurisprudence and the concept of arbitration in law، it has been proved that these two concepts are overlapping each other.
Machine summary:
"در اینجا لازم است به نکتهای توجه شود و آن اینکه سخن از داوری هم در بحث اختلاف زوجین و هم در بحث انواع قضاوت مطرح شده و فقها در بحث از حکم و داور دعاوی خانوادگی اگرچه گفتهاند داوری دعاوی خانوادگی خصوصیتی ندارد و سایر داوریها نیز مانند آن هستند(نجفی، 1981،31، 214) اما به نظر میرسد بحث از ماهیت فقهی داوری و اختلافات پیرامونی بیشتر در مورد قاضی تحکیم (که در کتاب قضا در توضیح انواع قاضی مطرح شده) سر میگیرد با این توضیح که در مورد قاضی تحکیم همگان اتفاق دارند که وی منتخب طرفین اختلاف است(مانند داور در مباحث حقوقی) اما در خصوص نحوه انتخاب داوران در اختلافات خانوادگی چند نظر وجود دارد که تنها مطابق یکی از آنها داوران منتخب زوجین هستند اما دیدگاههای دیگری نیز وجود دارد.
اصل عدم ولایت بر شخص بالغ و رشید که از جانب طرفداران نظریه وکیلبودن داور مطرح گردیده توسط قاعده فقهی «الحاکم ولی الممتنع» نقض میشود ضمن اینکه در خصوص تفاوت قضاوت و حکمیت و اشتراط اجتهاد در اولی و عدم اشتراط آن در دومی باید گفت نه تنها لزوم مجتهد بودن قاضی موضوعی اختلافی و محل بحث است بلکه از نظر فقهای قائل به اشتراط اجتهاد در قضاوت نیز در امور جزئی و معین اجتهاد و فقاهت شرط نیست و این مطلب باعث تفاوت ماهیت نمیگردد."