Abstract:
یکی از فعالیتهای بانکها امروزه اعطای تسهیلات به مشتریان است. در میان تسهیلات اعطائی مضاربه جایگاه خاصی دارد که باتوجه به اهمیت تجاری آن؛ بخش عمدهای از نیازهای تجار را فراهم میکند. اعطای تسهیلات در این قالب از سال 1361 با تغییر مقررات بانکی در راستای اهداف حکومت جمهوری اسلامی برای اسلامی کردن بانکها مورد استفاده قرار گرفت. یکی از ویژگیهای اساسی این عقد اشاعه طرفین در سود و زیان حاصل از فعالیت تجاری است و بعلاوه فقیهان عقد مضاربه را با وجه نقد و تنها در صورتی صحیح میدانند که عملیاتی که توسط عامل انجام میشود عملیات تجاری باشد که این شرط در مواد (36) و (37) آئیننامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده (9) قانون عملیات بانکی بدون ربا نیز مطرح شده است. مقاله پیشرو در پی آن است تا با روش توصیفی-تحلیلی علاوه بر تحلیل نظر فقها در خصوص ماهیت و چگونگی انعقاد این عقد با تاکید بر رویه عملی بانکها و تحلیل اقتصادی آن، تصویر واضحی از وضعیت سود معین در این عقد ارائه نماید. یافتهها نشان میدهد باتوجه به فلسفه تاسیس مضاربه و استفاده از عمومات موجود میتوان نوع عملیاتی که عامل برای تحصیل سود انجام میدهد را به همه انواع فعالیتهای مشروع و قانونی تسری داد و عملا بانکها در مضاربه بانکی به دنبال دریافت میزان معینی از سود بدون توجه به نتایج واقعی حاصله از فعالیت تجاری هستند.
Machine summary:
یکی از ویژگیهای اساسی این عقد اشاعه طرفین در سود و زیان حاصل از فعالیت تجاری است و بعلاوه فقیهان عقد مضاربه را با وجه نقد و تنها در صورتی صحیح میدانند که عملیاتی که توسط عامل انجام میشود عملیات تجاری باشد که این شرط در مواد (36) و (37) آئیننامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده (9) قانون عملیات بانکی بدون ربا نیز مطرح شده است.
ماده (36) آئیننامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده (1) دستورالعمل اجرایی مضاربه نیز در تعریف این عقد مقرر کردهاند: «مضاربه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهدهدار تأمین سرمایه (نقدی) میگردد با قید اینکه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت کرده و در سود حاصله هردو طرف شریک باشند».
همچنین ماده (36) آئیننامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مقرر کرده است: «مضاربه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهدهدار تأمین سرمایه (نقدی) میگردد، با قید اینکه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت کرده و در سود حاصله شریک باشند».
بدین ترتیب اگر طرفین هرکدام مقدار معینی را سود قرار دهند، قرارداد منعقد شده مضاربه نیست؛ بلکه عقدی در عالم اعتبار منعقد شده است که میتواند طبق ماده (10) قانون مدنی و اصل آزادی اراده نفوذ حقوقی داشته باشد و شرط ذیل آن نیز باتوجه به قاعده سلطه، قاعده شروط و عقلایی بودن مفاد چنین شرطی، صحیحی است و مغایرتی با قواعد آمره حقوق اسلام ندارد (باریکلو، 1387: 102).