چکیده:
بنا بر نظر مشهور فقهای امامیه، مجازات فاعل لواط اعدام است و احصان یا عدم احصان وی تأثیری در این مجازات ندارد. برخی از فقها مانند محقّق خوئی، در مجازات فاعل لواط قائل به تفصیل شده اند. به نظر ایشان، مجازات فاعل در صورت محصن بودن، قتل یا رجم است و کیفر فاعل غیر محصن - اگر عمل وی همراه با عنف و اکراه نباشد- صد تازیانه است. ماده 234 ق.م.ا. مصوب 1392 همین نظر را برگزیده است. در این تحقیق، اقدام قانونگذار را از دو جهت مورد نقد قرار دادهایم: نخست این که روایات مستند نظر محقّق خوئی، به خاطر اعراض مشهور فقها از عمل به آنها ضعیف شمرده می شوند و در واقع تنها بر اساس مبنای اصولی خاصّ ایشان که اعراض مشهور را موجب وهن روایت نمی دانند ممکن است به این روایات عمل شود. دیگر این که با ذکر مثال هایی از قانون مجازات اسلامی، ثابت کردهایم که قانونگذار این مبنای اصولی را در دیگر مواد قانونی نادیده گرفته و بر اساس مبنای اصولی مشهور عمل کرده است.
خلاصه ماشینی:
در این تحقیق ، اقدام قانونگذار را از دو جهت مورد نقد قرار داده ایم : نخست این که روایات مستند نظر محقق خوئی ، به خاطر اعراض مشهور فقها از عمل به آنها ضعیف شمرده می شوند و در واقع تنها بر اساس مبنای اصولی خاص ایشان که اعراض مشهور را موجب وهن روایت نمی دانند ممکن است به این روایات عمل شود.
در برخی از این روایات ، کیفیت قتل نیز مشخص شده است ؛ ١- برخی از فقها نظیر همین شرایط را برای احصان زن برشمرده و گفته اند که زن نیز در صورتی محصنه است که پس از ازدواج و نزدیکی با شوهر از راه قبل ، در شرایطی باشد که هر وقت اراده کند امکان جماع با شوهر خود را داشته باشد (مجمع المسائل /١٩٢/٣؛ مجازات های اسلامی و حقوق بشر/١٥١).
دسته سوم ) روایاتی که کیفر محصن را رجم و مجازات غیر محصن را شلاق تعیین کرده اند؛ مانند روایت ابن ابی عمیر، که گوید: «امام صادق (ع ) درباره مردی که در همجنس دخول می کند، فرمود: اگر محصن باشد، باید سنگسار شود و اگر محصن نباشد، حکمش تازیانه است » (همان /١٦٠/٢٨).
ایشان مثل مشهور فقها در مجازات لواط ، میان دخول و تفخیذ تفاوت قائل شده ، و تفخیذ را با صد ضربه شلاق قابل مجازات دانسته اند، ولی در فرض دخول ، بر این عقیده اند که مجازات قتل در روایات مربوطه تنها شامل فاعل محصن می شود و کیفر فاعل غیر محصن تنها صد ضربه شلاق است (مبانی تکمله المنهاج / ٢٨٩/٤١-٢٨٠).