چکیده:
زندگی اجتماعی انسان ها همواره حقوقی را در پی داشته که انسان ها ملزم به رعایت آن بوده اند و پیش از اینکه قانونگذار این حقوق را وضع کند به صورت عرف و عادت بین انسان ها رواج داشته است، این مطلب نشانه سابقه دیرینه عرف در مباحث حقوقی بوده و بیانگر اهمیت آن است. آنچه در ذهن شناخته شده و خرمندان آن را می پذیرند و نیز چیزی که عادت تمام یا اکثریت افراد یک محل یا یک قوم در گفتار و رفتار معین است تا به آن حد که به مرور الزام آور شناخته شده، و به شکل عرف تحقق می یابد. عرف از مسائل مهم حوزه حقوق است و می تواند در استنباط های فقهی و حقوقی و ارائه قرائت ها و تفسیرهای جدید حقوقی موثر باشد. با عنایت به این مهم در این مقاله برآنیم تا جایگاه عرف را در حقوق با توجه به دیدگاه های امام خمینی(ره)، که به حق مجتهدی نواندیش و فقیهی نوپردازند که رهبر فکری عمده مسائل فقهی و حقوقی بوده و در این زمینه نیز با ارائه نظرات متقن خود، راه را برای محققین و پژوهشگران این حوزه فراهم نموده اند، بپردازیم. و به این نتیجه برسیم که عرف یکی از منابع حقوق به شمار می رود و نقش عمده ای را در راه حل های فقهی ـ حقوقی و مسائل مستحدثه به عهده دارد.
خلاصه ماشینی:
"عرف در اصطلاح حقوقدانان دانشمندان علم حقوق با توجه به شاخههای متعدد حقوق برای عرف تعاریف گوناگونی بیانداشتهاند،بدین گونه که گاه از آن به مجموعه مقرراتی که از سوی شارع مقدس اسلام وضع نشدهباشد،تعبیر کردهاند(جعفری لنگرودی 1373:2)و دیگر گاه-چنانکه از«ژولین»حقوقدان رومباستان نقل شده-در تعریف آن گفتهاند:عرف و عادت دیرینه عبارت از حقوقی است که ازآداب و سجایای مردم پدید آمده و اثر قانون را دارد(جوان 1327 ج 1:21؛نجومیان 1344:131؛1348:335).
آن عرفها عبارتند از:عرفیت«قاعده ید»(آنچه در دست کسی است نشانه ملکیت اوست،مگر دلیلی جلوی آن را بگیرد)و قاعده یا عرفعقلایی«صحت»(یعنی حکم شود به اینکه معاملههایی که مردم انجام میدهند صحیح است،مگردلیلی بر بطلان آن باشد)که یکی از بنائات عقلایی است و عرف عقلایی«قبول قول ثقه»و«عملبه خبر واحد»و«عمل به ظواهر»که همه آنها از عرفهای قوی و قدرتمند هستند(امام خمینی 1376:64-63).
سپس در پایان آن قاعده گوید:در زمانهای گذشته و عصرمعصومین(ع)در مورد مهریه،عرف چنان بود که آن را در آغاز ازدواج میپرداختند،ولی در ایندورهها،عرف دیگری در آن به وجود آمده که مهریه در آغاز ازدواج داده نمیشود؛از اینرو،هرگاه زن و شوهری درباره پرداخت مهریه با هم اختلاف داشته باشند،در روایت صادر ازمعصوم(ع)آمده که قول شوهر را باید مقدم داشت که میگوید مهریه را پرداختهام،ولی در اینروزگار که در آن زمینه،عرف دیگری حاکم شده و مهریه در آغاز نکاح به زن پرداخته نمیشود،شهید میفرماید:دیگر به آن روایت ولو از معصوم صادر شده عمل نمیکنیم و عرف فعلی مقدماست و قول زن پذیرفته میشود(شهید اول بیتا:66).
محقق نائینی درباره منشأ پیدایش عرف گوید:عرف که در میان مردم متداول میشود(منشأ)آن از سه حال خارج نیست: اول؛گاه ممکن است منشأ آن سلطان جابری باشد که تودههای عصر را به راهی و کاریواداشته و سنتی را پی ریخته باشد و رفتهرفته این راه و کار برای آنان عادت شده و همچنان دردورههای بعد،به همان شیوه رفتار کردهاند تا عرف و عادت برای خود پا گرفته و تحقق یافتهاست."