چکیده:
حریم در مقررات موجود کارکرد ویژهای دارد. مقررات مختلفی ذیل موضوع حریم وجود دارد که هریک از آنها بهمقتضای موضوع خود، حریم را متناسب با آن به کار برده است. از آنجایی که قانونگذار در قوانین مختلف از رویۀ یکسانی پیروی ننموده، ماهیت و مبنای حقوقی حریم مبهم باقی مانده است.
در مواد 137 و 138 قانون مدنی، بهپیروی از نظر مشهور فقیهان، بر اندازۀ برخی از حریمها تأکید شده است؛ حال آنکه در دیگر مقررات گاهی نظریۀ مشهور پذیرفته شده و در برخی موارد بهحکم ضرورت از آن تخطی شده است.
افزون بر این، مادۀ 136 همان قانون، مبنای حریم را کمال انتفاع و در مادۀ 139 جلوگیری از ضرر دانسته است. از این رو، وجه منطقی جمع دو مادۀ ذکرشده با تردید روبهروست. از آنجایی که در صورت وجود ابهام در مقررات قانونی، قاضی موظف است با مراجعه به منابع معتبر فقهی حکم مسئله را استنباط نماید، میتوان گفت: براساس ضوابط و اصول فقهی، مبنای کمال انتفاع با درنظر گرفتن ملک ذوالحریم و بدون ملاحظۀ املاک یا مالکان یا حریم دیگران است. باوجود این، مبنای جلوگیری از ضرر در صورتی مطرح میگردد که پای حق دیگری بهمیان آید. در صورت تعارض میان کمال انتفاع و ضرر، قاعدۀ لاضرر مقدم میگردد.
In the existing regulations, the harim (privacy) has a special function. Concerning the subject of the privacy, there are different regulations which each of them has used the privacy in according with the nature of its subject. Since in the different laws, the legislator has not followed a similar procedure, the legal nature and foundation of the privacy has remained vague. In articles 137 and 138 of the civil code, based on the famous jurisprudents` approach, the extent of some harims has been emphasized, while in other regulations, the famous theory has sometimes been accepted and, in some cases, has not been followed by reason of the necessity. In addition, in Article 136, the basis of the privacy is completeness of profit, and article 139 is to prevent the loss which the logical aspect of the combination of these two mentioned articles has been doubted. Since in the case of ambiguity of the legal regulations, a judge is obliged to infer the judgment of the issue by reference of the valid jurisprudential sources, it can be said that according to jurisprudential principles and criteria, the basis of the benefit perfection is to consider possession of the owner`s privacy and without taking an account of the other estates, or owners and privacy; but the foundation of preventing the loss is raised in the event that there is another right which in the case of conflict between completeness of benefit and loss, the rule of la zarar (there shall be no loss and damage in Islam) is made a priority.
خلاصه ماشینی:
از آنجایی که در صورت وجود ابهام در مقررات قانونی، قاضی موظف است با مراجعه به منابع معتبر فقهی حکم مسئله را استنباط نماید، میتوان گفت: براساس ضوابط و اصول فقهی، مبنای کمال انتفاع با درنظر گرفتن ملک ذوالحریم و بدون ملاحظۀ املاک یا مالکان یا حریم دیگران است.
باوجود این، بسیاری از فقیهان مفاد روایت ذکرشده و دیگر روایات ناظر به این موضوع را بر ملکیت حریم پذیرفته و چنین گفتهاند: «إذا أحیی الإنسان الأرض علی ما ذکرناه و ملکها فإنه یملک مرافقها ألتی لا یصلح الأرض الا بها» (شیخ طوسی، 1376: ج3، ص272؛ ابنبراج، 1406ق: ج2، ص30): وقتی که انسان زمینی را احیا کند و به تملک خود درآورد، به میزانی که استفاده از زمین بدون آن ممکن نیست، مالک حریم آن خواهد شد.
در مادۀ 139 این قانون آمده است: «حریم در حکم ملک صاحب حریم است و تملک و تصرف در آن، که منافی باشد با آنچه مقصود از حریم است، بدون اذن از طرف مالک صحیح نیست».
بر این اساس، تعارض مفاد دو مادۀ 136 و 139 قانون مدنی، با توجه به اصول و قواعد کلی حاکم بر تعارض حل میشود؛ بدین صورت که در صورت تعارض میان کمال انتفاع و ضرر، قاعدۀ لاضرر مقدم گردیده و از حریم ملکی که موجب ضرر به ملک دیگر گردد، جلوگیری میشود.